案例回顧：
2010年7月，王某進入某通訊公司工作，勞動合同約定王某從事銷售崗位，基本工資為3840元。某通訊公司通過網(wǎng)上公示的方式將規(guī)章制度告知王某。其中《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工半年、年度績效考核分別為s、a、c1、c2四個等級，分別代表優(yōu)秀、良好、價值觀不符、業(yè)績待改進;
王某原在公司渠道管理部分銷科從事銷售工作，2014年1月之后，因渠道管理部分銷科解散等原因，王某轉崗至華東區(qū)從事銷售工作。2013年下半年、2014年上半年及2014年下半年，王某的考核結果均為c2。
通訊公司認為，王某不能勝任工作，經(jīng)轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟補償金的情況下解除了勞動合同。王某提起勞動仲裁，仲裁委裁決：某通訊公司支付王某違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。某通訊公司認為其不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，故訴至法院，請求判令不予支付王某違法解除勞動合同賠償金差額。
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近年來，不少企業(yè)將“末位淘汰制”寫入企業(yè)規(guī)章制度或者勞動合同中，作為績效考核體系的一種制度方法，定期將業(yè)績居于末位的勞動者降薪、調崗或解除勞動合同，由此引發(fā)的勞動爭議糾紛逐漸增多。在司法實踐中，我們需要進一步厘清勞動合同法視野下“末位淘汰制”的合法性問題。
我國《勞動合同法》第四條對用人單位的規(guī)章制度進行了規(guī)定。用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度要想得到法律的認可，須具備以下幾個條件：信息源:電子商務招聘網(wǎng)_www.job003.cn_雄鷹標志
其一，制定程序合法。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。
其二，履行告知義務?！坝萌藛挝粦攲⒅苯由婕皠趧诱咔猩砝娴囊?guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”顯然，“末位淘汰制”屬于涉及勞動者切身利益的重大事項，用人單位將其制定為單位的規(guī)章制度，要履行前述的制定程序和公示義務，才可能得到法律的認可，成為用人單位管理員工的依據(jù)。
“末位淘汰制”屬于用人單位的規(guī)章制度，但并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。用人單位單方面解除勞動合同的情形是法定的;其中，用人單位可能援引解除勞動合同的條款主要有：“勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”或者“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。
此外，勞動者在用人單位的工作崗位，工資待遇等，應由雙方協(xié)商確定。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，在勞動合同存續(xù)期間，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。
調整工作崗位或者工資待遇等作為“涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，只要經(jīng)過了前述的法定程序，就合法有效，對用人單位內(nèi)部的勞動者具有約束力。因此，“末位淘汰制”規(guī)定對業(yè)績居于末位的勞動者調整工作崗位或者工資待遇，就意味著勞動者與用人單位協(xié)商約定用人單位對于業(yè)績居于末位的勞動者有權單方面變更合內(nèi)容，可以得到法律的認可。
要注意的是，如果用人單位將考核與其勞動報酬、獎金等工資待遇相掛鉤，不得違反法律法規(guī)的相關規(guī)定。如果約定試用期，試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
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