北京市未名律師事務(wù)所合伙人

　　在許多老板看來，辭退職員是一件再平常不過的事情。但自從《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來，隨著勞動(dòng)爭(zhēng)議和訴訟數(shù)量的不斷攀升，老板們的觀念在逐漸改變，甚至有人感慨：“辭掉一個(gè)人怎么這么難！”

　　現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)不只如此。辭掉一個(gè)人，表面上看只是走掉一個(gè)人而已。實(shí)際上，精細(xì)的老板會(huì)發(fā)現(xiàn)，辭退一個(gè)人就要有另外一個(gè)人來替代，這一進(jìn)一出就會(huì)發(fā)生雙重的招聘成本、選錄成本以及培訓(xùn)費(fèi)用。尤為嚴(yán)重的是，隨人而去的，可能還包括裝在口袋里的以及裝在腦袋里的商業(yè)秘密甚至私密信息。如果這位仁兄再謀職于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，其后果自不待言。果真到此打住倒也罷了，不日傳票送上門來，歷經(jīng)一年半載走完仲裁程序、一審程序、二審程序，還要支付巨額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金，搞不好還要接受行政罰款。這林林總總“賠了夫人又折兵”的糗事，相信老板們也是經(jīng)常遇到。

　　因此，老板辭人不是件容易事。這其中潛藏著風(fēng)險(xiǎn)，附帶著成本。這里所說的“風(fēng)險(xiǎn)”，是強(qiáng)調(diào)辭人過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)；這里所說的“成本”，是強(qiáng)調(diào)因辭人所發(fā)生的成本支出。

　　關(guān)于辭人的法律風(fēng)險(xiǎn)和成本支出，我們先看一個(gè)真實(shí)、平常但卻足夠典型的案例：信息源:免費(fèi)招聘網(wǎng)_www.rcxx.com_淘才招聘網(wǎng)

　　某公司聘用軟件工程師小e。勞動(dòng)合同期限一年，試用期三個(gè)月，月工資10000元。勞動(dòng)合同約定，小e工作期間及離職后三年內(nèi)不得泄露公司商業(yè)秘密且不得到有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他機(jī)構(gòu)就職，否則，應(yīng)向公司承擔(dān)30萬元的違約金。

　　入職后，小e參加了公司組織的專業(yè)培訓(xùn)。兩個(gè)月后公司發(fā)現(xiàn)小e不能完成任務(wù)，并向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手出售核心技術(shù)信息獲利，于是老板以“不符合錄用條件”為由辭退小e，訟爭(zhēng)遂起。最終法院判決公司辭退小e非法，應(yīng)向小e支付賠償金等款項(xiàng)共計(jì)25000元。公司主張的培訓(xùn)費(fèi)以及泄露商業(yè)秘密的違約金被駁回。其后，公司又發(fā)現(xiàn)小e到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手就職，再訴主張30萬元的違約金，仍敗訴。信息源:免費(fèi)人才網(wǎng)_www.rcxx.com_淘才招聘網(wǎng)

　　公司老板大惑不解且極度不能平衡的是，為什么法律規(guī)定得清清楚楚、合同約定得明明白白，怎么就“一敗涂地”了？為什么侵害公司權(quán)益的人得不到懲罰反要公司倒賠？法律公平何在？世間正義何在？

　　確實(shí)，現(xiàn)實(shí)難以接受。但客觀上的的確確不單單是法律公平的問題。細(xì)細(xì)考問之后我們不難發(fā)現(xiàn)問題的結(jié)癥所在。

　　首先，我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)案例有如下法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：(1)關(guān)于試用期辭退。盡管法律規(guī)定，試用期內(nèi)可以隨時(shí)辭退“不符合錄用條件”的職員，但公司的招聘廣告以及勞動(dòng)合同中均沒有“錄用條件”的記載，無法證明小e如何“不符合錄用條件”；(2)關(guān)于試用期限。試用期的約定超過法定期限，公司在超過法定試用期后辭退小e，構(gòu)成違法辭退；(3)關(guān)于培訓(xùn)。沒有簽署培訓(xùn)合同，也沒有培訓(xùn)費(fèi)用的證明，公司主張培訓(xùn)費(fèi)沒有證據(jù)支持；(4)關(guān)于商業(yè)秘密。法律規(guī)定不得單獨(dú)就商業(yè)秘密約定由員工承擔(dān)違約金，因此，違反商業(yè)秘密保護(hù)的30萬元違約金不能得到支持；(5)關(guān)于競(jìng)業(yè)限制。法定競(jìng)業(yè)限制期限不得超過兩年，且應(yīng)按月給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案對(duì)小e約定三年的競(jìng)業(yè)限制期限超過了法定期限，辭退小e后也沒有向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因此，小e也就沒有義務(wù)承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止的違約責(zé)任。

　　其次，我們看到這個(gè)案例的成本及損失至少包括：(1)招聘費(fèi)用。如果小e是通過獵頭挖來的，那么就要支付更高的獵頭費(fèi)用；(2)培訓(xùn)費(fèi)用。由于沒有證據(jù)，培訓(xùn)支出得不到補(bǔ)償；即使得到補(bǔ)償，被小e帶走的知識(shí)也遠(yuǎn)不止培訓(xùn)費(fèi)用本身；(3)商業(yè)秘密損失。公司無法就小e竊取商業(yè)秘密主張違約金，但仍可以就此發(fā)生的損失主張賠償責(zé)任。然而，恰恰在這一點(diǎn)上，公司欠缺完整的商業(yè)秘密保護(hù)制度和流程，無法支持訴訟，最終也只好“啞巴吃黃連”；(4)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)損失。小e帶著核心商業(yè)秘密投奔競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，其造成的損失遠(yuǎn)不是短期內(nèi)可以估量和預(yù)測(cè)的；(5)聲譽(yù)損失。辭退小e行為的后果對(duì)其他員工會(huì)造成不良示范效應(yīng)，對(duì)公司的聲譽(yù)的不良影響更是深遠(yuǎn)的。

　　通過對(duì)這個(gè)典型案例的絲絲考問，我們認(rèn)為，老板辭退職員的法律風(fēng)險(xiǎn)往往源于以下幾個(gè)方面的原因：

　　首先，對(duì)法律了解不夠。但這還不是主要的，相對(duì)而言，對(duì)法律理解的不夠才是更大的問題。比如，對(duì)于“不能勝任工作”的，老板們認(rèn)為當(dāng)辭就辭，沒什么可說的。然而，按照法律規(guī)定，“可說的”還不少，比如，是否經(jīng)過培訓(xùn)，是否提前告知，是否支付相應(yīng)賠償?shù)取?

　　其次，公司制度不完善。辭退職員是人力資源的一項(xiàng)重要工作，影響著人力資源管理的效率，關(guān)系著企業(yè)的形象和文化建設(shè)。但許多公司關(guān)于辭退職員沒有完善系統(tǒng)的制度，靠老板個(gè)人的判斷、喜好甚至情緒決定，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

　　再次，操作流程不系統(tǒng)。流程是履行法律規(guī)定和執(zhí)行制度的程序，保證行為的有效性。操作流程不完善，或者不按流程操作，都會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

　　最后，文本不規(guī)范。辭退職員的文本貌似簡(jiǎn)單，但并非不重要。文本的隨意性往往是造成法律風(fēng)險(xiǎn)的多發(fā)因素。比如，職員出現(xiàn)重大過錯(cuò)，老板執(zhí)意開除，最后由職員引咎辭職。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)出具《終止勞動(dòng)合同證明書》，并附職員《辭職書》。但《終止勞動(dòng)合同證明書》中未明確“職員辭職”的事實(shí)，卻簡(jiǎn)單陳述為“因職員原因雙方終止勞動(dòng)合同”，這一陳述界定了“雙方協(xié)商解除合同”的性質(zhì)，依照法律規(guī)定，其結(jié)果就是公司要多支付不菲的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　可見，辭退職員的法律風(fēng)險(xiǎn)潛藏于人力資源管理的制度、流程和文本之中。如何建立人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理的長(zhǎng)效機(jī)制，防范職員辭退的法律風(fēng)險(xiǎn)、避免和減少成本支出，我們認(rèn)為宜從如下三個(gè)方面構(gòu)建人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)管理的體系和架構(gòu)：其一，健全制度，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范管理。比如勞動(dòng)合同管理制度、招聘錄用制度、辭退離職制度、績(jī)效考核與薪酬管理制度、培訓(xùn)制度、商業(yè)秘密保護(hù)制度和競(jìng)業(yè)限制制度等等，都是重要且不可或缺的重要制度。其二，完善流程，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)管理。比如規(guī)章制度制訂流程、合同履行管理流程、入職流程、辭退流程、離職流程和文件送達(dá)流程等等，在每一個(gè)流程的風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)進(jìn)行控制，構(gòu)建一個(gè)功能完善并運(yùn)轉(zhuǎn)自如的流程體系。其三，規(guī)范文本，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)固化管理。比如勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)、續(xù)簽通知、離職證明書等等，都需要標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化，并配合流程將每一個(gè)行為事實(shí)固定，形成有利于公司證據(jù)積累?？傊?，我們認(rèn)為，老板若想有效掌控人力資源管理管理，建立長(zhǎng)效機(jī)制，只有全盤謀劃，系統(tǒng)設(shè)計(jì)，精準(zhǔn)操作。這樣，才能時(shí)時(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)，事事控制成本。

　　于是，我們建議老板們辭人時(shí)不要意氣用事。首先自查三個(gè)問題：制度合法有效了嗎？流程系統(tǒng)完善了嗎？文本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范了嗎？這還不夠，還要在操作過程中就每個(gè)環(huán)節(jié)嚴(yán)格把關(guān)。也許，老板們覺得這樣過于繁瑣。其實(shí)，您大可不必?fù)?dān)憂。如果在制度、流程和文本三個(gè)方面建立起了完整的體系架構(gòu)，其運(yùn)行機(jī)制會(huì)自行運(yùn)轉(zhuǎn)，如此一來，風(fēng)險(xiǎn)控制在流程的每個(gè)環(huán)節(jié)上，無需老板一一把關(guān)。風(fēng)險(xiǎn)得到控制，成本自然減少了，老板也就輕松了。

　　最終，老板唯一需要做的，就是進(jìn)行辭與不辭的價(jià)值判斷。人是復(fù)雜的，人力資源的取舍更是讓每個(gè)老板糾結(jié)，現(xiàn)實(shí)中也不斷演繹著老板和雇員的愛恨情仇。辭掉一個(gè)人，可能有風(fēng)險(xiǎn)，公司也必然有損失；而不辭則可能造成更大的損失。老板需要將法律風(fēng)險(xiǎn)納入人力資源管理的成本與效益考量之中，通過規(guī)避、消滅、減少或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的方法，實(shí)現(xiàn)辭人的風(fēng)險(xiǎn)控制，避免或者減少辭退成本支出。
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